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Fiscales de consumo y Administraciones que apliquen la legitimación colectiva, claves para avanzar en la defensa de los consumidores.

Entrevista a Carlos Ballugera Gómez, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios.

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¿Cuáles son las principales líneas de trabajo actuales del Consejo de Consumidores y Usuarios? 

Las actividades ordinarias del Consejo en orden a la propuesta e informe de proyectos normativos son de gran importancia y son el cauce ordinario por el que los intereses de las personas consumidoras se hacen presentes al regulador.

La futura constitución de un nuevo Gobierno que fija entre sus más altas prioridades el desarrollo de políticas de igualdad crea una expectativa alta de que se va a dotar adecuadamente de recursos al Consejo en orden al desempeño de sus funciones de consulta, las cuales al día de hoy están insuficientemente cubiertas. Son necesarios más recursos humanos y materiales para el cumplimiento de estas funciones, que salen adelante sólo a base del tesón de la escasa plantilla de la casa y al esfuerzo, que quiero dejar de manifiesto, de las asociaciones que forman el Consejo.

Por lo demás, el trabajo de este VI Consejo, para el desarrollo de las políticas de igualdad en materia de consumo, va a centrarse en reclamar una mejora del funcionamiento del efecto “ultra partes” de la nulidad de condiciones generales en las acciones colectivas e individuales; reclamar la aplicación de la legitimación colectiva del Ministerio Fiscal y de las autoridades de consumo de las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos; pediremos también que se nombren los fiscales autonómicos de consumo.

Creemos que es necesaria la mejora del procedimiento sancionador para que, dentro del mismo se dé un título ejecutivo al denunciante para la reparación económica del abuso e insistiremos ante las empresas, para que vayan a los sistemas arbitrales y extrajudiciales de resolución de conflictos. También les pediremos que incorporen programas de cumplimiento normativo en consumo, así como que promuevan y adopten Códigos de Buenas Prácticas voluntarios.

Finalmente, en todas las instancias es necesario cobrar conciencia de la importantísima legitimación colectiva de la que disponen y de la necesidad de ejercerla para limitar la proliferación de abusos. Soy consciente de que no es tarea fácil, ya que la Administración no está concebida para el fácil ejercicio de estas competencias que, pese a que son el producto normativo más característico del Estado social y democrático en la contratación masiva, son de difícil aplicación por la dispersión de los órganos que tienen que acometer estas funciones. Pero entre los retos que afrontamos está llevar a los órganos concernidos la conciencia de estas dificultades y la necesidad de las reformas que eliminen o las superen.

Por ejemplo, el propósito de un órgano autonómico de ejercitar una acción colectiva no suele quedar bajo el control de ese órgano, sino que depende de la asistencia de los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma correspondiente, los cuales son generalistas y no tienen la suficiente conciencia sobre la importancia y el alcance de la legitimación colectiva de la Administración de consumo. Parece que este tipo de disfunciones en la organización y distribución de competencias de la administración está en la base del escasísimo uso de esta legitimación.

La Unión Europea está trabajando en una mayor protección de los derechos de los consumidores frente a las prácticas comerciales desleales, las cláusulas abusivas y la indicación de precios ¿Qué aspectos son necesarios mejorar?

Nos gustaría que las prácticas comerciales desleales no se quedaran sólo en el ámbito de la competencia y que pudieran establecerse efectos contractuales asociados a tales prácticas, de manera, que las estipulaciones derivadas de ellas pudieran expulsarse de los contratos. Si bien esta materia está en el debate doctrinal, se necesita madurar en el mismo para poner encima de la mesa propuestas normativas adecuadas.

Conscientes de que los acreedores prestan legítimamente por el lucro, creo también que los intereses en el crédito al consumo deben de ser bajos o moderados. No cuestionamos la libertad del interés en el préstamo B2B, en el préstamo mercantil entre empresas, pero sí en el ámbito del consumo, donde el crédito tiene que tener límites máximos adaptados a las características del mercado. También me parece importante que se modernice la regulación de la usura, avanzando en un aspecto crucial, como es el establecimiento de la nulidad parcial en caso de intereses usurarios.

En la actualidad la sanción, que data de 1908, es la nulidad total del préstamo, remedio grandemente disuasorio para el deudor que está angustiosamente necesitado del dinero y, quién por la protección que le da la usura, se encuentra obligado, paradójicamente, a devolver la totalidad de un dinero que le sigue siendo necesario.

Como parece claro en el contrato de consumo, los bienes y servicios que integran la cesta de la compra que hace el bienestar de las personas consumidoras, se han de proporcionar a los usuarios de modo conveniente y el remedio en esta modalidad de contratación es la nulidad parcial. La persona consumidora quiere el crédito, pero lo quiere sin abusos, por eso el contrato de préstamo debe subsistir sin los intereses abusivos, también en los casos de usura.

En materia de cláusulas abusivas es importante tanto la mejora de los procedimientos judiciales como de los administrativos. Es noticia reciente que el Supremo considera posible la calificación de abusiva de una cláusula en el procedimiento sancionador. La convivencia de procedimientos judiciales y administrativos contra el abuso es la esencia de un esquema de protección serio y se encuentra impreso en el origen de la lucha española contra el abuso de derecho, como resulta del art. 7.2 del Código civil.

Si el Tribunal Supremo anda diciendo eso a esas alturas se debe a que está arraigada en la conciencia jurídica española la idea de que la lucha contra los abusos es un asunto de las partes, un asunto privado que se tiene que resolver en los tribunales, pero eso no es así, hay que combinar los remedios y las autoridades de consumo tienen que ser más activas en la persecución y castigo del abuso, en particular del masivo. Hay que hacer frente a la opinión que considera que los remedios al contrato de consumo son preferentemente individuales y asumir que las autoridades administrativas tienen que jugar un papel decisivo para la erradicación de abusos.

Escándalos como el Dieselgate de Volkswagen, las cláusulas suelo de las hipotecas o las cancelaciones en el transporte aéreo afectan de forma masiva a los consumidores ¿Qué protección tienen actualmente los consumidores frente a vulneraciones masivas de sus derechos? 

La situación no es buena. Las autoridades tienden a mirar para otro lado cuando los abusos están tan arraigados en las empresas que parece que no puede haber beneficios sin abuso. Eso es desolador y denota una total falta de confianza en el mercado. Con el Dieselgate las autoridades parecen temer que un trato justo a Volkswagen fuera a reducir o limitar sus inversiones en España. Creemos que la actitud de las autoridades de consumo ha de ser proactiva y buscar una reparación de los intereses económicos de las personas consumidoras, desde luego, pero también sanciones disuasorias a conductas que, además, ponen en peligro el medio ambiente y la salud de los ciudadanos.

Estos problemas no pueden impedir que afirmemos también que la protección actual de las personas consumidoras contra los abusos masivos es amplia, el problema es que esa afirmación convive con las que constatan la amplitud equivalente de las lagunas en la protección.

Fiar la resolución de los problemas a los juzgados es una “ultima ratio” de la que los consumidores no podemos prescindir, pero la contratación con condiciones generales no es tratada como tal, sino que con mucha frecuencia, como en las cláusulas suelo, sus problemas se han querido resolver con herramientas desfasadas como los juicios individuales y los remedios del contrato por negociación.

La contratación masiva requiere procedimientos colectivos y ágiles, las personas consumidoras tienen que poder aprovechar las sentencias ganadas por otras personas en su misma situación, aunque lo hayan conseguido en procedimientos individuales.

Sin embargo, el Tribunal Supremo pone todo tipo de cortapisas no ya para la extensión "ultra partes" de los efectos de la nulidad en una acción individual, sino también para la extensión de efectos cuando se trata de acciones colectivas.

En España, la situación de la protección se mueve entre contradicciones muy agudas, baste señalar que la cláusula suelo, la cláusula que más condenas de nulidad ha llevado en toda la historia española del Derecho, para el Tribunal Supremo era válida en sí. Ese mito, ese ídolo insustancial, por suerte lo ha roto el legislador al prohibir para el futuro esa cláusula.

En general, las autoridades no actúan contra los abusos, la situación del Servicio de Reclamaciones del Banco de España es en sí un escándalo, donde el depositario de la coerción en el sector financiero solo emite recomendaciones que no vinculan a los abusadores. No se puede usar el ingenio y los recursos de la administración de manera más frustrante.

¿Qué medidas debería incorporar la nueva propuesta de directiva sobre reclamaciones representativas para proteger mejor los intereses colectivos de los consumidores? 

Ya resulta lamentable que la Directiva sobre acciones colectivas se haya dejado para después de las elecciones del 26 de mayo. En esta materia, la situación en el resto de Europa no debe ser mucho mejor que en España, por eso parece que tendremos que conformarnos con que se haga una regulación razonable de la acción colectiva europea, con afirmación del efecto de cosa juzgada de la sentencia colectiva y respeto íntegro de su efecto "ultra partes", de manera que la persona consumidora no litigante pueda aprovechar los efectos de la nulidad que le favorecen como ya previene el art. 519 LEC, incluso, con las debidas adaptaciones, contra predisponentes no condenados cuando las cláusulas censuradas sean semejantes.

Sin embargo, la situación en España es lamentable, el Tribunal Supremo no considera oportuno siguiera aplicar ese artículo 519 LEC en el caso de su sentencia de 23 diciembre 2015 sobre nulidad de la cláusula que impone todos los gastos de formalización de la hipoteca al deudor y, pese a que ya ha declarado la nulidad de esa cláusula, nuestro más alto tribunal civil, en vez de respetar y aplicar su declaración a otros casos, se permite establecer una distribución equitativa de los gastos con carácter retroactivo y en beneficio de los abusadores en esos otros casos, marginando la cosa juzgada material establecida por su sentencia inicial.

Una última observación, limitar el efecto "ultra partes" a las acciones representativas ejercidas por un demandante cualificado es una solución que puede perseguir limitar los abusos en el uso de esa importantísima legitimación, pero eso no puede hacernos olvidar que la contratación con condiciones generales, como tienen reconocido nuestro Tribunal Supremo, es un modo propio de contratar que tiene una regulación propia, regulación que en el ámbito de los efectos "ultra partes" de las sentencias de nulidad, cesación o retractación de cláusulas abusivas hay que tener en cuenta y que, por las particularidades de ese régimen, también determina que la sentencia de nulidad recaída como consecuencia del ejercicio de una acción individual ha de tener efecto "ultra partes", como resulta del reconocimiento del legislador español, que prevé la inscripción de tales sentencias en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Su efecto prejudicial es muy claro para los registradores por la vía del art. 258.2 LH, igualmente debería serlo para los jueces, donde se debería extender el procedimiento del art. 519 LEC también a la nulidad en acciones individuales para que las personas consumidoras no litigantes en la acción individual pero con una cláusula idéntica o semejante a la censurada en el procedimiento individual pudieran aprovecharse de sus efectos en un procedimiento ulterior, que por definición debería ser expeditivo en cuanto parte de una nulidad ya apreciada por otro juez en otro procedimiento y que debería vincular, a instancia de la persona consumidora beneficiaria, al juez del segundo procedimiento. Esa extensión de efectos cabe predicarla igualmente, sin perjuicio de las garantías que hubiera lugar como he dicho, respecto de predisponentes que usaran cláusulas semejantes a las censuradas de nulidad.

Este es un planteamiento que se está abriendo paso en la opinión y que ha sido asumido también por importantes asociaciones judiciales. Podemos decir, que el anhelo por las soluciones colectivas y por la extensión del efecto "ultra partes" de las sentencias es ampliamente compartido por amplios sectores jurídicos.

La nueva sociedad digital hace necesario proteger adecuadamente los datos de carácter personal del consumidor. ¿Qué balance hace del primer año de la aplicación del Reglamento General de Protección de Datos? 

Las mejoras en la protección de los derechos ciudadanos son siempre bienvenidas, también en materias como la protección de datos, donde me sumo al balance positivo que hace el Comité Europeo de Protección de Datos respecto al aumento de la conciencia de los europeos sobre sus derechos respecto a los datos personales, como pone de relieve, también, el aumento de las reclamaciones en la materia.

Sin embargo, la recogida masiva de datos personales por los operadores de internet, el uso poco escrupuloso de cookies y las trasformaciones tecnológicas que van a propiciar un aumento drástico de la circulación de datos personales, hacen que la preocupación por el tratamiento de estos datos siga siendo grande.

Con la irrupción del 5G y el Internet de las cosas ¿A qué nuevos desafíos se debe enfrentar la nueva economía de datos con el fin de proteger la información personal de los consumidores? 

El 5G aumenta nuestra preocupación por el manejo de los datos personales por las empresas y creará nuevas incertidumbres. La existencia en España y en la UE de una legislación progresiva de protección de datos nos da confianza en que la renovación que implica esa nueva tecnología se realizará adecuadamente, no obstante, de inmediato la preocupación se mantiene también por el coste que supondrá para el ciudadano la reasignación de frecuencias en televisión digital y por el modo en que las empresas van a implantar los nuevos servicios.

Según datos de la CNMC, un tercio de los hogares españoles pagó por ver contenidos online en 2018 ¿Qué ventajas incorpora la nueva directiva de contenidos digitales?

Las Directivas de protección de las personas consumidoras siempre son bien acogidas. Me parece positiva la regulación de la falta de conformidad de los contenidos digitales y el reconocimiento de la compatibilidad de ese remedio con la eventual indemnización por los daños sufridos.

También resulta positivo que no vinculen al consumidor las cláusulas que limiten la protección de la Directiva, pero que sin embargo se puedan ofrecer por el profesional condiciones contractuales que garanticen mayor protección a la persona consumidora, es decir, resulta alentador y muy positivo que se dé a las normas un carácter abiertamente semiimperativo.

Esa actitud de decidida y progresiva defensa de las personas consumidoras contrasta con la extraña opción por la imperatividad absoluta de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, la cual, a la luz de los principios generales de protección de las personas consumidoras y de la regulación de los contratos de consumo me parecen difícilmente sostenibles. Particularmente en lo que se refiere al vencimiento anticipado y a la regulación de los intereses de demora.

No parece posible que las normas de protección de las personas consumidoras legalmente establecidas no se puedan derogar, contractualmente, en beneficio de los protegidos y menos en el caso de una norma de protección de las personas consumidoras, como el art. 25 LRCCI, que rebaja la protección general que dispensa el art. 1108 CC en materia de intereses de demora.

Un nuevo concepto de consumo más responsable está dando lugar a una economía circular y colaborativa donde los artículos reciclados o de segunda mano tienen nuevas oportunidades ¿Cree que sería necesario una mayor regulación para ofrecer una protección mejor?

El reciclaje y la economía colaborativa desborda el marco del consumo y es una necesidad ciudadana, todos estamos interesados en parar el derroche de recursos y asegurar el retorno a la tierra de los elementos naturales que ha consumido el metabolismo social, no es posible que el aire siga lleno de óxidos de nitrógeno ni que los mares sean depósitos de plástico.

Esa es una cuestión en la que el poder público tiene que fijar su atención y establecer disposiciones que aseguren la renovación de los recursos naturales y su adecuación al desarrollo pleno de las personas.

La solución no es siempre sencilla, porque con la ropa, por ejemplo, su recogida para la distribución en otros países a precios irrisorios o gratis, puede contribuir a frenar o incluso impedir el desarrollo de las industrias locales, favoreciendo el desempleo y agudizando en origen las causas que empujan a miles de personas a la emigración. Pienso en los africanos y creo que se merecen un mejor trato de parte de la Unión Europea, que haga honor a la confianza de nuestros vecinos del Sur en sus propias fuerzas y en su capacidad de aportar al mundo contemporáneo.

En cuanto a la reventa de entradas para espectáculos ¿Qué aspectos deberían ser incluidos en la nueva normativa en la que está trabajando el Gobierno?

En octubre del año pasado el Ministerio de Cultura y Deporte dio a conocer un informe sobre una consulta pública sobre la venta y reventa telemática de entradas, en el mismo se proponen muchos cambios normativos, de entre los que cabe destacar la necesidad de facilitar de manera efectiva la información precontractual a la persona consumidora; la necesidad de obligar al promotor a la emisión de entradas nominativas, con reservas de aforo para el público en general; de regular el derecho de desistimiento y la devolución del precio en casos justificados; prohibición de la reventa habitual y el establecimiento de una intervención administrativa y un régimen sancionador eficaz. La consulta es un trabajo importante que recoge bien las demandas que las personas consumidoras plantean en este sector.

¿Cuál cree que será el futuro de los derechos de los consumidores y cómo cree que se podría impulsar el conocimiento de estos derechos en la población?

El futuro de los derechos de las personas consumidoras está en manos de las personas consumidoras y de sus asociaciones. El Consejo está implicado en el desarrollo de tales derechos, es su principal preocupación.

La desoladora situación del mercado, donde los procedimientos de reclamación resultan muchas veces complicados y de eficacia escasa no debe desorientarnos sobre las características del problema. En general, los derechos de las personas consumidoras están reconocidos sobre el papel, pero falla su aplicación.

Su aplicación no es una mera cuestión de voluntad de uno u otro órgano del poder público. El mercado de consumo es desigual, hay una parte fuerte y otra más débil, a las personas consumidoras le tienen que ayudar los poderes públicos para que vaya al mercado en condiciones de equilibrio y eso requiere que los órganos públicos implicados tengan recursos materiales y herramientas jurídicas que aseguren su intervención reequilibradora y de empoderamiento de las personas consumidoras.

Es necesario dotar de recursos al Ministerio Fiscal, que se nombren los fiscales de consumo, que las administraciones ejerciten su legitimación colectiva, que el legislador desarrolle el efecto &quotultra partes&quot de las sentencias y que las empresas adopten códigos de buenas prácticas efectivos. En ese marco tengo confianza en que los derechos de las personas consumidoras van a progresar en el inmediato futuro, van a mejorar y se van a hacer más accesibles, conocidos y generales. En eso estamos empeñados el Consejo y yo mismo, con el mayor optimismo.